(Hitler interroga o "princípio D": "Vocês é que estão dizendo... é de consenso?")
No plano do direito como processo, um primeiro ponto de estranha intimidade entre Niklas Luhmann e Jürgen Habermas. A ambos acorre a perspectiva do jurídico inextrincavelmente relacionado à sociedade. Essa relação contingencial é admitida por Luhmann ao referir que o propósito do direito é possibilitar a integração do corpus social. Habermas posiciona o direito como um medium que, para ser utilizado em favor da constituição do regramento das relações intersubjetivas, deve ser concebido com base no consenso forjado em um espaço comunicacional de formação racional da vontade política.
Uma segunda relação entre direito e sociedade diz respeito à perspectiva segundo a qual os autores trabalham com o conceito de ordenamento jurídico e com a respectiva idéia de legitimidade de suas normas. Para Luhmann, o ordenamento representa uma espécie de compromisso com maiores possibilidades de seleção ou decisão racional. A legitimidade do direito é, então, alcançada mediante a participação de partes no processo, cujo desfecho deve sugerir uma das duas possíveis conclusões: a) ou a decisão alcançada satisfaz o ator social; b) ou o ator social, por haver participado do processo decisório, não deve furtar-se a assimilar o desapontamento de suas expectativas, convencendo-se de que a expectativa de seu parceiro possuía feição normativa – e não poderia, por isso, ser frustrada, posto que se sustenta contrafaticamente –, ao passo que a sua expectativa, insustentável contrafaticamente, possui acento cognitivo. Em Habermas, o ordenamento é trabalhado a partir diferenciação entre validade social do direito – que tem a ver com a eficácia atualizada das normas jurídicas – e a legitimidade do direito que, construída pela participação no processo comunicativo, é capaz de fundamentar a aceitabilidade racional das normas consensuadas.
Em síntese, o ordenamento jurídico representa, tanto em Habermas quanto em Luhmann, uma construção social, um processo. Contudo, ambos os autores tencionam retratar, também, a influência inversa; isto é, a noção de que não apenas a sociedade constrói o direito, mas o direito constrói, também, a sociedade. Luhmann clarifica essa influência ao afirmar que os processos de institucionalização, generalização congruente, estruturação e acomodação de expectativas, bem como o sistema jurídico de arrefecimento dos desapontamentos ocorridos, possibilitam que o direito promova a integração social, constituindo, assim, as possibilidades de interação entre atores sociais. Habermas, de modo semelhante, enuncia que o processo comunicativo de elaboração de normas baseadas no consenso, constroem, politicamente, as condições de vida socialmente partilhadas.
Um terceiro e último ponto constitui o laço que ata as duas pontas dessas proposições: as configurações de processo em Luhmann e Habermas guardam uma tensão circular entre seus elementos. Luhmann afirma que o processo visa a sedimentar o sentido e a acomodar expectativas, bem como a amortecer os eventuais e inescapáveis desapontamentos. Ainda, gera a integração da sociedade que, crescente em complexidade e severamente contingenciada, vê-se adstrita à consecução de processamentos de seleção de expectativas, de estruturação por normas, de alcance de mais ricas possibilidades de decisão racional gravando as conquistas por meio da institucionalização e fixação do sentido que reacomoda as expectativas, fazendo recair, uma vez mais, no aumento da complexidade e, por extensão, na cadeia inicial do processo. Habermas, por seu turno, concebe que o direito deva ser legitimado não por sua validade social, mas por meio do político, o qual se fundamenta no princípio comunicativo, com raízes infiltradas na possibilidade profanizada, pós-metafísica da razão; tal princípio, ao possibilitar o processamento comunicacional e a participação da totalidade do corpus social na discussão pública para o atingimento do consenso, funda a legitimidade das normas extraídas do consenso na inescapabilidade de tal participação no discurso, partilhado desde a assunção de pressupostos comunicativos que garantem a racionalidade do procedimento. Assim, para poder utilizar o medium do direito para regrar seus modos de vida, a sociedade deve elaborar, com base no princípio do discurso, o processo de formação racional do consenso para extrair dele tais regras. Dois processos circulares que permitem “novidades”, desde que concebidas nos limites de seus códigos procedimentais – mas nunca o novo.
