(Dworkin e Alexy: Bush também tentava permanecer sob o guarda-sol do juízo)
No plano do direito como interpretação, tem-se como autores paradigmáticos Ronald Dworkin e Robert Alexy. Dworkin é autor de teorias muito pueris, e de fundos teóricos muito simples, que tenta fazer entrar em choque com os antecessores do positivismo – como se, de fato, combatessem por qualquer coisa muito diversa.
Já no primeiro capítulo de Law’s Empire, em que se coloca a tarefa de responder “What is the law?”, Dworkin se questiona sobre a relevância do tema e, sem sequer ruborizar, responde: “It matters how judges decide cases”. Admitindo que o direito se torna aquilo que o juiz diz que ele é, não é difícil notar que a decisão se torna transparente à teoria, à interpretação e à moral, mesmo entre os pós-positivistas. A partir de então, tudo – normas, princípios, regras, fundamentos e diretrizes políticas, axiologia –, tudo será consagrado em oferenda a um semi-deus: Hércules, juiz ideal, modelo de magistrado. Pobres gregos; ignoravam a que a força de suas mitologias iria servir entre os modernos. Sob o manto de uma pretensão à criatividade, o que faz Hércules? Auxilia o Congresso a desenvolver, do modo que crê ser melhor, o sistema legal, tornando congruente a decisão com a melhor interpretação do processo legislativo, com o histórico legislativo, que não o vincula, como estende a lei sobre a sua vida – não apenas a lei no momento originário, mas a lei antes e depois da lei. Lei como uma sucessão de momentos identificada, portanto, com a vida da lei. O direito, conclui Dworkin, é um conceito interpretativo. Uma atitude construtiva, política, auto-reflexiva.
Alexy, por sua vez, ocupa-se em estabelecer estratégias e enunciar princípios para uma adotar decisão racionalmente orientada. Tomando o discurso jurídico como um caso especial do discurso prático, segue-se toda uma normalização, sob a quase-delicada alcunha de “regras e formas do discurso”. Discurso amarrado ao racional, à lógica, ao contínuo argumentativo, que parte das regras básicas de não-contradição, de crença afirmativa, de univocidade semântica, de homogeneidade dos predicados em relação aos objetos, homogeneidade também dos julgamentos de valores e obrigações, dentre outras.
Com Alexy, e suas univocidades homogêneas – ou sua transparência discursiva –, ou com Dworkin e sua definição político-moral do direito como um conceito interpretativo, seja ao lado da argumentação, seja ao lado da construção da norma, tudo parece resumir-se à afirmação de Dworkin: “la norma no existe antes de que el caso haya sido decidido; el tribunal cita principios que justifican la adopción de una norma nueva”. Eis o que abre o guarda-sol do juízo e faz a passagem móvel, e indeterminada, entre o plano do direito como norma (positivismo, pós-positivismo) e o plano de organização do direito como decisão.
