Arquivo e política: transição e heterotopias constitucionais

Livro: O estado de exceção e as formas jurídicas

 

O estado de exceção e as formas jurídicas deseja apresentar aos leitores brasileiros um balanço crítico e criativo da produção teórica nacional e estrangeira sobre as formas jurídicas do estado de exceção. Para tanto, recolheu as mais significativas contribuições de investigadores brasileiros e estrangeiros que têm se dedicado ao tema nos últimos vinte anos. O livro resulta de atividades de pesquisa, intercâmbio e diálogo entre seus colaboradores, e é fruto de uma preocupação compartilhada a respeito do conceito e das práticas de exceção cotidianamente incorporadas às formas jurídicas.

Agrupados em três eixos, os estudos descrevem os modos de funcionamento de dispositivos de exceção, aplicando-se às suas operações concretas; analisam as formas jurídicas de que o estado de exceção se reveste em estruturas econômicas, sociais e políticas para revelar sua íntima relação com certa normalidade capaz de convertê-lo em paradigma de governo; por fim, apontam focos de resistência e traçam linhas de fuga.

Trata-se de uma publicação de viés inovador e interdisciplinar, qualificada para tornar-se material de referência e consulta para docentes e discentes de cursos de graduação e pós-graduação das áreas das Ciências Humanas e das Ciências Sociais Aplicadas.

+ informações no site da Ed. UEPG

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Direito, exceção e soberania no decisionismo de Carl Schmitt

Os direitos humanos que vêm: notas sobre política, inoperosidade e desativação

Para dar um fim à polícia

Anistia: antes que me esqueça...

< Na passagem do Ser ao silêncio - uma memória selvagem >

A questão político-jurídica suscitada pela ADPF 153 poderia lançar luzes sobre a tradição democrática brasileira e, por fim, sobre a própria estrutura decisionista que funda toda ordem jurídica – a exceção concebida nos braços da decisão soberana.

Com a ADPF, o Conselho Federal da OAB visava a dar interpretação conforme ao dispositivo de lei que anistiou “crimes conexos” aos de natureza política, a fim de excluir do corpus do conceito legal os crimes cometidos por agentes oficiais da repressão, durante a ditadura militar.

O Relator da ADPF 153, Min. Eros Grau, tem feito uma distorcida utilização da categoria de exceção, fazendo Giorgio Agamben falar como uma marionete de Carl Schmitt. Não por acaso, Grau apresenta a tradução brasileira de Teologia Política, obra schmittiana máxima, ao lado de O nómos da terra. Encontramos a mesma argumentação de sua apresentação ao livro de Schmitt em sete casos da relatoria de Grau, seguidos por uma decisão relatada pela Min. Ellen Gracie e outra pelo ex-Min. Sepúlveda Pertence; todas as nove referendadas pelo Pleno. São eles: ADI 3316/MT, RE 433512/SP, HC 95790/MS, HC 94916/RS, HC 93846/SP, ADI 2240/BA, ADI 3489/SC (estes, Rel. Min. Eros Grau), RE 597994/PA (Rel. Min. Ellen Gracie), Rcl. 3034 AgR/PB (Rel. Min. Sepúlveda Pertence).

O uso indevido da leitura de Agamben tem consequências práticas, políticas e jurídicas. Resulta na desaplicação da ordem constitucional a casos considerados excepcionais – medida típica de estados de exceção, baseados, segundo Schmitt, na pura força de uma decisão soberana –, justificando-se a suspensão do ordenamento e a “extração” da regra diretamente da exceção, “sem que isso implique escapar ao direito”, uma vez que, na leitura de Grau, Agamben concebera a exceção schmittianamente, como habitante do coração de toda ordem político-jurídica.

O argumento fundado na soberania da decisão ainda atribui ao STF – institucionalmente incumbido da salvaguarda da Carta Política – a função paradoxal de protagonizar esse instante milagreiro, assemelhado por Schmitt à intervenção divina, em que todo o direito é suspenso e a decisão soberana faz atuar a exceção. Grau, no entanto, ignora que Agamben só considera verdadeiramente política “a ação humana capaz de romper o nexo entre violência e direito”, desaguilhoando-o da vida, e nisso escova o decisionismo soberano a contrapelo.

O que está verdadeiramente em jogo não é o messianismo do direito à verdade e à memória, ou o direito a enterrar as vítimas invisíveis de um período de terror de Estado que ainda hoje ressoa no corpo orgânico dos cidadãos; tampouco se trata de impedir que se silenciem os relatos – pois o testemunho dos que viveram a experiência da aniquilação está perdido para sempre, e constitui o resto irrepresentável que ainda nos permite resistir.

Trata-se, sim, de impedir que a história seja subtraída do uso comum dos homens; de impedir, mais que a imposição do silêncio, que sejamos obrigados a justificar cinicamente a banalidade de gestos brutais como atos de exceção, devidamente sepultados por obra de um tempo que, todavia, nunca deixou de transcorrer.

Está em jogo, ainda, reconhecermos que uma lei de transição – o que não passa de um eufemismo para exceção –, está em vias de superpor-se à nossa Constituição, provando definitivamente a correção da Oitava Tese sobre a História de Walter Benjamin: “o estado de exceção em que vivemos é, na verdade, a regra geral.”

Se assim for, a cláusula pétrea que proíbe a concessão de graça e anistia a torturadores valerá menos que uma lei ordinária politicamente filiada aos Atos Institucionais; legitimar-se-á a Corte Constitucional brasileira a estender o regime político de exceção, como longa manus do grande aparato de terror de Estado que, a despeito de precisarmos desativá-lo, ainda hoje, encontra-se em obra, atribuindo-se competência para suspender o ordenamento jurídico e decidir com fundamento no poder soberano. Finalmente, os homens terão sido destituídos de sua história, que não se reduz ao relato, mas constitui-se nas porções de Real irredutíveis às narrativas – os restos dos acontecimentos irrepresentáveis que ainda nos permitem resistir. Negar a história é muito mais do que silenciar os testemunhos; é destruir as potências da própria experiência.

Murilo Duarte Costa Corrêa, advogado, mestre em Filosofia e Teoria do Direito, é professor da Faculdade de Direito da Fundação de Estudos Sociais do Paraná (FD/CCSA/FESP-PR).

A criação e o esquecimento: a partir de Carl Schmitt

(Como criar uma esponja de Menger-Spierpinski em quatro passos: esquecimento e multiplicidade)

Lembro-me de que em Schmitt há uma passagem um tanto estranha. No primeiro escrito sobre Teologia Política, de 1922, Schmitt, ao buscar reabilitar a decisão como ato fundador e conservador do direito, acaba por encontrar uma forma que não admite uma decisão:

  

“No significado autônomo da decisão, o sujeito da decisão tem uma importância autônoma ao lado de seu conteúdo. Para a realidade da vida jurídica, depende de quem decide. Ao lado da questão da exatidão substancial, coloca-se a questão da competência. Na contradição de sujeito e conteúdo da decisão, e no significado próprio do sujeito, se encontra o problema da forma jurídica. Ela não tem o vazio apriorístico da forma transcendental, pois ela surge, justamente, do aspecto juridicamente concreto. Ela também não é a forma da precisão concreta, pois esta tem um interesse finalista/teleológico impessoal, essencialmente pragmático. Enfim, ela também não é a forma da configuração estética, que não conhece uma decisão.^” (SCHMITT: 1922, p. 32-33)

A forma da configuração estética não conhece uma decisão. Como? Quando? Por quê?... Escuto ressonâncias em dois conceitos de Deleuze – porque é evidente que não se pode limitar essa forma de configuração estética à arte, da mesma forma que não se pode limitar as possibilidades da arte a uma forma de configuração estética – em devir-imperceptível e em criação, que nunca foi prerrogativa de um deus transcendente, mas obra de uma variação contínua no seio da natureza, como em Bergson ou em Spinoza. Nancy, por outro lado, teria algo a nos dizer quando fala em désoeuvrément, em inoperosidade, em comunidade, ou sociedade, sem-obra? E Agamben, ao tomar os conceitos de dispositivo e de desativação? Mas desativar um dispositivo, profanar um uso canônico, não são ainda algo da ordem de uma criação (em sentido deleuziano, embora cada um desses conceitos seja absolutamente irredutível ao outro)? Profanar, devolver ao livre uso dos homens, atribuir um novo uso... são questões em que entram em jogo a ruptura e o novo. Então, ficaria com esses dois conceitos, ambos procedimentais, ambos uma questão de velocidade: devir-imperceptível, no qual não há qualquer segredo, porque se devém todo mundo, e criação – que, segundo Nietzsche, não é somente o que se faz, mas o que se desfaz, aquilo que se pode destruir e aniquilar ativamente – afinal, a própria vida está imersa em toda essa crueldade. Essa crueldade destruidora, destituidora, é a própria vida: o ser também é esquecimento.

As atuais teorias do direito (VII): considerações finais

(ingenuidade...)

Entremeados nas diferenças internas aos planos de organização do direito, há que se reconhecer a ingênua precedência teórica de Gustavo Zagrebelsky ao postular a constituição de um direito dúctil, e de uma dogmática fluida, baseados na pluralidade material de valores combinados já não mais segundo a constituição, mas segundo uma “política constitucional”.  Não se trata apenas de reconhecer aí um direito flexível ou a decadência pura da lei. Mais que isso, a proposta de uma dogmática fluida – convenhamos, expressão de raro paroxismo –, é que encontramos, sob suas formas decaídas, menos sofisticadas, os objetos transcendentes que constituem a teoria contemporânea do direito; um discurso de miscibilidade dos objetos e, ao mesmo tempo, de modelagem, de fundamentações, de transcendências, das quais só nos é dado extrair cópias, semelhanças, imagens sem desvios; assim, a filosofia jurídica contemporânea não pode passar de um império das cópias, de um horizonte de representações sem realidade própria.

Norma fundamental, ordenamento jurídico, legitimação pela participação no processo decisório ou democrático-consensual de constituição social do direito, direito como conceito interpretativo, ou disciplina racional das regras de argumentação, ou ainda a decisão como momento em que forjamos Hércules, argumentamos racionalmente ou debelamos, schmittianamente, vez por todas, as ficções da legalidade;  como não seria este um inventário dos objetos que recentemente furaram o plano de imanência de uma filosofia do direito mais ou menos contemporânea?

A idéia de uma dogmática fluida está muito longe de nos apresentar a uma contradição em termos, ou a um paroxismo insuperável na teoria do direito. Pelo contrário, o que vemos é uma série de reforçaduras conceituais que tentam debater-se, confrontar-se umas contra as outras; mas esse confronto é o que mantém unidos seus mais capilares pontos de contato.

Não meramente o fato de que a maioria dos planos de organização ata-se em pontos de singularidade – a decisão, a exceção e a soberania perpassam toda decisão, em Schmitt; mas, principalmente, a verificação de que toda a teoria contemporânea do direito continua a fazer aquilo que Nietzsche renegava: destruir um altar para construir outro em seu lugar.

Uma espécie de platonismo separa o direito de sua realidade, tornando-o modular, ideal, evanescente e, nessa medida, irreal. No fundo, todos os planos de organização da teoria do direito contemporâneo, do direito como norma, processo, interpretação e decisão, terminam por enformar uma estrutura jurídica que, permeada pelo poder, e disposta a servir como dispositivo de captura, resume-se ora à norma disciplinar, ora a um direito de soberania, que de nada mais são capazes senão continuar a tornar eficaz a fictícia relação do direito com a vida.

A norma, o processo, a interpretação, a decisão. O inventário, a paulatina escritura do que recolhe todos os objetos transcendentes: a própria transcendência que retira o direito de qualquer possibilidade de ter uma realidade. De repente, um clarão: a miscibilidade, a fluidez, a harmonia dos contrários em figuras de assustadora semelhança. Nunca foi tão necessário uma filosofia da diferença na filosofia do direito. Nunca foi tão urgente confrontar o mesmo, suas cópias e as fabulações da transcendência com uma filosofia da imanência.

As atuais teorias do direito (VI): plano de organização do direito como decisão

(A decisão: a cabeça de Hitler, a transcendência na imanência)

Eis para onde parece escorrer toda a teoria contemporânea do direito: fuga para o plano de organização do direito como decisão, de Carl Schmitt,  na indiscernibilidade entre fato e direito,  em um direito de soberania que reage contra a disciplina e, paradoxalmente, convive com ela em seu íntimo – e também nas regras de decisão, de racionalidade argumentativa, de procedimento e participação democráticas, nas regras e modos de arrefecimento de expectativas etc. A decisão de Schmitt pode não ser mais transcendental, nem mesmo um conceito teológico sacralizado,  como queria; mas o fato de a decisão schmittiana entranhar-se no real da soberania, na política, na vida dos homens sob a forma da ditadura ou da decisão sobre o Estado de exceção, é ainda forma de exercício de uma soberania que, encarnada na decisão de suspensão da ordem jurídica que mantém sua vigência e validade, volta a furar o plano de imanência, torna-se um objeto transcendente, põe-se como elemento organizador da ordem jurídica. Se pudermos operar uma redução brutal e irresponsável, poderemos afirmar que a mais marcante diferença entre o normativismo kelseniano e o decisionismo schmittiano consiste no conteúdo filosófico-político da norma fundamental: uma condição de cognoscibilidade transcendental, para Kelsen, e não uma norma, mas uma decisão concreta em sentido hegeliano (a um só tempo racional [ideal] e real), soberana, para Schmitt. A decisão sobre o Estado de exceção, a decisão soberana, não apenas suspende a ordem jurídica, mas, suspendendo-a, cria-se conceitualmente como um objeto transcendente: imanente ora ao sujeito que decide, ora ao instante da decisão – assim como o milagre (momento da intervenção direta) e o juízo de Deus são imanentes a algo = X; e X = “instante presente”, o momento fundador do tempo profanizado como uma figura degradada e imperfeita da eternidade divina de que falava Aristóteles. Portanto, a decisão schmmittiana nada tem de imanente, mas, como o próprio autor de Teologia Política reconhece ao afirmar que todos os conceitos de Teoria do Estado são conceitos teológicos secularizados, a decisão supõe que Deus não possa abandonar de todo o tempo histórico.

A partir de Giorgio Agamben: do que define o estado de exceção[1]

por Murilo Duarte Costa Corrêa[2]

 Toda política que conhecemos, no Ocidente, afirma Agamben, resta por desaguar em biopolítica; desde o momento em que os gregos, ao fundarem a polis, incluem na ordem jurídica a vida nua, mas unicamente sob a forma de sua exclusão, passa, a vida, a ser alvo de uma exceptio. A vida nua, zoe, foi, por Aristóteles, conceitualmente separada da vida humana: bios politikos. Assim, os fundadores da primeira cidade ocidental excluíam dela a vida nua, animal, para atingirem, por meio da política, a boa vida, a vida humana – não meramente a vida, mas a vida humanamente predicada: trata-se de uma forma de vida cujo humano é recortado sobre o fundo da vida animal que lhe sustenta biologicamente; essa parcela da vida, diz Agamben, era incluída na política unicamente sob a forma de sua exclusão, e isso é o que designa a exceptio, a relação de exceção, de algo que se encontra incluído mediante sua própria exclusão.  Curiosamente, e a partir da leitura de Walter Benjamin, Agamben consegue identificar naquela inclusão-exclusiva da vida nua não apenas a constituição biológica de toda a tradição política – traço em que Agamben procede a uma releitura das teses de Michel Foucault –,[3] mas consegue enxergar naquele momento topográfico da inclusão-exclusiva dois elementos fundamentais: o paradoxo da soberania e a visão de uma figura jurídica romana simétrica à do soberano – a figura do homo sacer.  A partir da leitura de Carl Schmitt, resta claro para Agamben que o soberano é aquele que decide sobre o estado de exceção; vale dizer: pessoa que se põe, ao mesmo tempo, acima e além da lei dos homens para instaurar o regime em que a lei, embora vigente, não possui aplicação – aplica-se em consonância com seu próprio bando: aplica-se desaplicando-se; em outras palavras: soberano é aquele que decide sobre o estado de exceção, consistente na suspensão da ordem jurídica.[4]

 Agamben adverte, ademais, que não se trata de invalidar a lei, mas de aplicá-la desaplicando-a, de suspender sua aplicação conservando-a vigente. Assim, a posição topológica do soberano é crivada por um paradoxo: ao decretar o estado de exceção, o soberano estaria aquém ou além da lei? Agamben responde afirmando que o estado de exceção não permite distinguir dentro e fora, aquém e além da lei, pois direito e vida, lei e fato, restam por confundir-se em uma zona de total indiscernibilidade.[5]

 O homo sacer, por sua vez, era aquele que, por haver sido banido da comunhão de vida com os demais homens, não poderia ser sacrificado segundo as formas sancionadas do rito,[6] mas poderia ser morto por qualquer membro da comunidade sem que isso significasse o homicídio. Eis a figura do homem sagrado, marcado por uma relação de abandono à morte violenta, pois constituía unicamente vida nua. Dito de outro modo, a vida nua do homo sacer encontra-se, a exemplo dele, incluída no ordenamento unicamente sob a forma de sua impunível matabilidade, sob a forma de sua exclusão: eis o que Agamben conceitua como relação de exceção.[7]

 Note-se que tanto a figura do soberano – que decide sobre o estado de exceção – como a do homo sacer – incluído no ordenamento unicamente sob a forma de sua exclusão –, restam por reconduzir o problema às relações entre direito e vida, de um direito que, no estado de exceção, encontra seu ponto de fusão e indistinção em relação à vida.

 Não é impossível notar que o homo sacer e o soberano são figuras que guardam, entre si, assustadora simetria: o soberano, que decidindo sobre o estado de exceção, decide sobre a vida e morte dos demais, age, para com todos os outros, como se todos fossem hominis sacrii – vidas nuas, cuja matabilidade não constitui homicídio; homo sacer, por sua vez, é aquele perante cuja vida todo homem age como soberano, isto é, decidindo sobre sua vida e morte. Há, aqui, a primeira delimitação do espaço político em sentido próprio, e a sacralidade, para Agamben, corresponde à “forma originária de implicação da vida nua na ordem político-jurídica, e o sintagma homo sacer nomeia algo como a relação 'política' originária, ou seja, a vida enquanto, na exclusão-inclusiva, serve como referente à decisão soberana”.[8]

 A decisão possibilita que a abertura essencial do direito seja entrevista: a soberania, como decisão entre vida e morte, ordem jurídica e exceção, exerce-se sob a forma de uma decisão não por coincidência ou acaso, mas porque conserva, em sua estrutura, a relação política originária entre direito e vida, entre a norma e a singularidade do que pertence aos domínios do fáctico.

O estado de exceção constitui, pois, uma zona topográfica em que direito e vida, em íntima relação, tornaram-se impassíveis de distinção;[9] espaço em que essa relação é posta a nu, e é possibilitada pela suspensão da aplicação da ordem jurídica, que, não obstante isso, continua a viger.

 Isso apresenta duas linhas de fuga por intermédio das quais o estado de exceção concretiza-se como paradigma de governo, segundo o qual a exceção, desde a leitura agambeniana de Benjamin, torna-se, vez por todas, regra: pura força-de-lei – que Agamben escreve com sobre-tachado, pois é pura força-de-lei-sem-lei, já que a ordem jurídica foi suspensa pela decisão soberana – e a pura forma de lei vige sem significar, sem ter aplicação, sem enforceability,[10] pois sua aplicação foi suspensa pela decisão soberana.

 Desse modo, o estado de exceção pode ser caracterizado por uma zona de indistinção entre direito e vida porque o que vige não se aplica – é despido de força – e o que se aplica não vige – é pura força da qual toda lei foi banida.

 No estado de exceção, persiste uma topografia singular: a do campo de concentração – espaço que permanece estável para além de qualquer relação para com o direito: é o lugar em que toda vida é nua e matável, porque inumana.[11] Evidencia-se, pois, a ambivalência do campo enquanto espaço de exceção: porção de território posta para fora, mas que não é exatamente externa – é incluída na medida de sua própria exclusão, no sentido derivativo do étimo ex-capere, ou capturado fora.

 Agamben afirma que o campo inaugura um novo paradigma jurídico-político, e o faz a partir da indiscernibilidade da exceção; indiscerníveis, igualmente, as questões de fato e as de direito. O campo é esse híbrido de direito e fato indiscerníveis, para Agamben, que faz perder o sentido da legalidade. Com seus habitantes despojados de direitos e reduzidos à vida nua, o campo é o espaço privilegiado da biopolítica, fazendo-nos confundir homo sacer e cidadão.

 Não é impossível perceber que a decisão contém o espaço do já-aberto que caracteriza o estado de exceção, ou a porta da lei kafkiana que, como escreve Agamben, justamente por estar já-aberta é que imobiliza: momento em que a lei nada prescreve.[12]

 Eis a explicação que a leitura de Agamben pode fornecer sobre o direito contemporâneo: o decisionismo brasileiro implanta a exceção como regra, transforma a ordem jurídica em pura forma de lei, que vige sem significar, sem nada prescrever, e converte a decisão naquilo que, não sendo lei, tem força-de-lei. Consolida-se, pelo modelo em que o direito é confundido com a singularidade da decisão, um direito pós-democrático em que a enunciação legiferante não passa de função vazia,[13] e em que o campo de concentração deve estar já em todos os lugares e nos envolver a todos.

 Como escreve Agamben: “Se hoje não existe mais uma figura predeterminável do homem sacro, é, talvez, porque somos todos virtualmente hominis sacri”.[14] A condição biopolítica contemporânea é a de que nos tornamos virtualmente matáveis; vagamos pelo campo de concentração, que é, já, todo o espaço possível, uma vez que o estado de exceção implantado funciona como dispositivo que torna eficaz a fictícia relação entre direito e vida.

[1] Excerto extraído de CORRÊA, Murilo Duarte Costa. Do mesmo à ruptura: ensaios sobre a filosofia do direito e o novo no jurídico. Dissertação (Mestrado). Florianópolis: UFSC, 2009, 338 p.

[2] Advogado e professor. Mestrando em Filosofia e Teoria do Direito no Curso de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina (CPGD/UFSC). Graduado em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná (FD/UFPR).

[3] Principalmente, embora não cite textualmente, de FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade. Curso no Collège de France (1975-1976). Tradução de Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2002, e dos seminários e textos que se seguiram.

[4] AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer. O poder soberano e a vida nua I. Tradução de Henrique Burigo. Belo Horizonte: Humanitas, 2007, p. 23. A exceção não implica uma invalidação pura e simples do direito, mas conduz a perceber que a ordem jurídica é suspensa, como um véu, para que o soberano aja em pura força; Agamben afirmará, pois, a mecânica do estado de exceção por intermédio de duas relações entre direito e vida: a pura força-de-lei (leia-se: sem-lei) e a lei que vige sem se aplicar, sem força alguma – mera peça ornamental.

[5] AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer. O poder soberano e a vida nua I, p. 34.

[6] AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer. O poder soberano e a vida nua I, p. 79.

[7] AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer. O poder soberano e a vida nua I, p. 26.

[8] AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer. O poder soberano e a vida nua I, p. 92.

[9] AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer. O poder soberano e a vida nua I, p. 43.

[10] DERRIDA, Jacques. Força de lei. O “fundamento místico da autoridade”. Tradução de Leyla Perrone-Moisés. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 07.

[11] AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer. O poder soberano e a vida nua I, p. 175.

[12] AGAMBEN, Giorgio. HHomo sacer. O poder soberano e a vida nua I, p. 59.

[13] LEBRUN, Jean-Pierre. Um mundo sem limite. Ensaio para uma psicanalítica do social. Tradução de Sandra Regina Filgueiras. Rio de Janeiro: Companhia de Freud, 2004, p. 77. Segundo Lebrun, o nazismo surgiu a partir da justificação do racismo pela objetividade e validade do discurso científico; e Hitler aproveitara, justamente, o vazio aberto pela ciência entre enunciado e enunciação. Assim, evidencia-se o vínculo entre o campo de concentração e a separação entre enunciado e enunciação, que, ademais, faz do lugar da enunciação um lugar vazio, sem sujeito; em última análise: uma função vazia.

[14] AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer. O poder soberano e a vida nua I, p. 121.