22 de abril de 2013

Teoria do direito e democracia: (não-)caminhos


Angels and demons
M. C. Escher


1. Esta noite, pediram-me para que falasse brevemente sobre um tema que mereceria alguns anos de pesquisa e, depois, precisaria de pelo menos algumas horas de exposição: o status da Teoria Contemporânea do Direito no Brasil sob o enfoque da relação entre as instituições e a democracia. Minha questão, portanto, poderia resumir-se em perguntar junto a vocês quais são os caminhos teóricos para pensarmos juridicamente as relações entre instituições e democracia? Sobre esse tema, muito já foi escrito e muito ainda há de ser. A fim de evitar que percamos tempo, enuncio diretamente as premissas do raciocínio que, muito brevemente, devemos desenvolver como ponto de partida para nossa discussão posterior.
         Sugiro abordar o tema das relações entre instituições e democracia sob o ponto de vista crítico de uma teoria do direito que está em vias de constituir-se desde o pós-segunda guerra mundial, e que surge no cenário europeu pós-guerra como reação aos efeitos humanos, sociais e políticos nefastos de uma práxis jurídica sincrética, mas teoricamente sustentada, e marcada pela miscibilidade metodológica de signos aparentemente tão paradoxais como o formalismo, o voluntarismo e o decisionismo. Se quisermos dar apenas um ou dois nomes a essa teoria reativa, que define suas pretensões em termos de “revolução paradigmática”, poderemos chamá-la por pós-positivismo ou neoconstitucionalismo.
        
         2. Comecemos definindo-os por seus antecedentes teóricos mais imediatos, segundo três pontos de vista que lhe são constitutivos:

         2.1 Do ponto de vista metodológico: o surgimento de um direito como argumentação, inicialmente idealizado por Perelman, a fim de oferecer uma compreensão mais ampla do que podemos entender por lógica jurídica, mas também pelos raciocínios de aplicação do direito. Sua grande censura a Kelsen poderia ser resumida no estranho fato de que este teórico, tão preocupado com a descrição científica da realidade do direito que chegou ao ponto de ontologizar a regra jurídica, tenha podido escarnecer – seguindo a melhor tradição crítica kantiana – da argumentação tal como ela se desenvolvia nos tribunais. Essa perspectiva é, hoje, continuada sob pontos de vista metodológicos relativamente originais por teóricos como Robert Alexy, Neil Maccormick e Manuel Atienza;  
        
         2.2 Do ponto de vista epistêmico: O realismo e o sociologismo jurídicos, que constituem a longa resposta às doutrinas formalistas e de normativismo estrito; a contrapelo das doutrinas derivadas da escola da exegese, tais abordagens teóricas chegarão, no limite, a apelar a certa “força normativa dos fatos”, visando a superar a tradicional distinção entre ontologia (o que é dos domínios do “ser”) e deontologia (o que diz respeito ao “dever-ser” normativo, o que constitui ordem destinada a influenciar condutas) – distinção, esta, sob todos os aspectos, fundante da ciência jurídica moderna e de sua metodologia analítica que, entre os anos 30 e 40 do século passado, encontrarão na Teoria Pura do Direito sua forma mais em acabada;
        
         2.3  Do ponto de vista axiológico: se Kelsen é mal-lido e mal-visto na Europa dos anos 30, é justamente porque era pela boca de seus adversários jusnaturalistas que Kelsen era ensinado nas universidades. Erradamente, e ignorando toda sua discussão com Carl Schmitt – o teórico do Führer –, Kelsen não cessará de ser responsabilizado teoricamente pelas defesas de legalidade estrita que surgiram como argumentos nos tribunais ad hoc de Nüremberg e Tóquio, e que visavam a pôr fim à impunidade de agentes nazistas e fascistas responsáveis pelos crimes de guerra e contra a Humanidade ocorridos durante a Segunda Guerra Mundial – aí incluído o assassinato de massas populacionais inteiras de judeus, ciganos, homossexuais, pessoas com deficiência etc., realizados de forma administrada e fabril nos campos de extermínio da Europa sitiada pelos países alinhados ao III Reich.
         Durante os julgamentos de Nüremberg e Tóquio, a excusa que mais se ouvia era “eu não fiz as regras; estava apenas cumprindo ordens”. A defesa da legalidade – que o próprio Hitler, perguntado sobre o que era a lei, respondera “a lei é aquilo que é bom para o povo alemão” – colocava o positivismo kelseniano como o alvo privilegiado dos jusnaturalistas no pós-guerra. É fácil compreender que, desse contexto, algo como uma reorientação das relações entre direito e moral poderia surgir. O grande argumento dos aliados para punir os agentes e colaboracionistas responsáveis pelo holocausto era, precisamente, um argumento moral: leis e ordens moralmente intoleráveis não devem ser cumpridas; mais que um direito, é um dever reconhecido por todo o mundo civilizado o de desobedecer a ordens ou a leis injustas, desprovidas de conteúdo moral. Eis o que os liberais já teriam afirmado ao longo do século XVI como constitutivo do direito de resistência – e contemporaneamente fora afirmado em mais de uma ocasião por teóricos liberais substancialistas a exemplo de Ronald Dworkin.
         Assim, Kelsen – que não apenas jamais havia defendido ideologicamente o III Reich ou suas políticas antissemitas, mas havia fugido em 1942 e se refugiado em Harvard, depois em Berkeley mas, sobretudo, era judeu! – tornou-se presa de sua própria armadilha teórica. “A regra nada prova. A exceção prova a regra com muito mais paixão”, escrevera certa vez Carl Schmitt, seu maior adversário teórico. Apesar de Kelsen ter se sagrado vencedor na batalha político-jurídica sobre quem deve ser o guardião da Constituição – a esta pergunta, Schmitt respondia “o Führer”; Kelsen respondia “um tribunal constitucional” –, a história, e o real, como veremos, parecem ter dado uma perversa volta no normativismo de Kelsen – em relação ao qual tampouco cumpre derramar qualquer olhar acrítico ou complacente. Hoje, os valores e os princípios parecem ter vencido – mas estaremos, ainda nesse campo da moral normalizada, tão distantes assim do decisionismo de Schmitt?
        
         3. A fim de respondê-lo, é necessário determinar a consistência própria desse novo marco teórico. Em grandes linhas, o pós-positivismo, ou o neoconstitucionalismo, podem ser definidos como a matriz teórica plural – para não dizer conceitualmente ambígua, como quiseram Miguel Carbonnell e Suzana Pozollo – que resulta desse complicado panorama da teoria do direito europeia pós-guerra. Em Direito e Ruptura, livro para o qual tomo a liberdade de remetê-los nesse ponto, tentei demonstrar, entre outras coisas, que o pós-positivismo jamais abandonou o plano teórico do direito como norma; ao contrário, conservou-o como seu terreno mais íntimo, embora parcialmente modificado. Alguns de seus defensores, e não sem certo mal-estar, ora reconhecerão trabalhar com um conceito de direito que está entre a Ciência Analítica (de um Austin, ou de um Kelsen, e.g.) e a Hermenêutica; ora, outros de seus advogados utilizarão, não casualmente, em suas descrições do pós-positivismo, os mesmos standards que Bobbio utilizava para descrever, em um célebre livro homônimo, o positivismo jurídico (como método, como teoria, como ideologia).
         Todavia, os pós-positivistas não cessarão de postular alterações substanciais nesses três níveis, nem de indicar a consistência de um objeto parcialmente modificado. De um ponto de vista teórico, o pós-positivismo se caracteriza por enfeixar as teorias do direito pós-segunda guerra. Nesse período, os estados europeus recompõem seus ordenamentos jurídicos internos erigindo “constituições invasoras”; isto é, constituições que dominam espaços cada vez mais amplos da vida social e, sobretudo, que exprimem a exigência de uma fundamentação ética mínima como critério para identificar o próprio direito, superando parcialmente as agruras do formalismo herdado de Kant. Dessa forma, antigos referenciais positivistas como o estatalismo das fontes, a centralidade das leis e o raciocínio lógico-formal são teoricamente deslocados em benefício de uma descrição teórica da Constituição e de seus valores como normas jurídicas. Encontram-se lançadas, a partir desse momento, as bases de um modelo axiológico do Direito, em que os valores constitucionalizados são dotados de força normativa e passam a exigir também uma alteração prática e metódica, que, nos anos 70 do século XX, redundará na Teoria dos Princípios, desenvolvida segundo linhas parcilamente convergentes por Ronald Dworkin e Robert Alexy.
         Ideologicamente, abandonam-se progressivamente as exigências liberais segundo as quais a Constituição deveria ser vista como um documento formal contemplando garantias individuais capazes de limitar o poder do Estado; esta proteção formal é, pouco a pouco, substituída por aquilo que ainda hoje constitui uma preocupação radicalmente vinculada à implementação de condições mínimas da coexistência democrática: a preocupação com a efetividade dos direitos fundamentais e do Direito Internacional dos Direito Humanos – a exigir, no último caso, uma perspectiva teórica transconstitucional que vem progressivamente se consolidando desde meados dos anos 2000. Esta seria, hoje, uma linha de fuga inultrapassável da teoria do direito contemporânea para além de seus referenciais secularmente estatizantes.
         Nesse panorama, reconhece-se que o método possui a capacidade de construir seu objeto. Segundo Alexy, a imperatividade do direito residiria mais nos valores constitucionalizados e na argumentação racional que nas regras jurídicas propriamente ditas. Eis o que acarretaria um rompimento da clássica dicotomia entre juspositivismo e jusnaturalismo. Écio Oto Ramos Duarte chegará a dizer que na medida em que os valores constitucionalizados são respeitados como normas, tudo se passa como se houvesse uma “ampliação do conteúdo da grundnorm” – embora saibamos que, para Kelsen, a Norma Fundamental não possui qualquer conteúdo, jamais coincide com qualquer lei concreta, por constituir o fechamento lógico-transcendental do sistema jurídico.

         4. As duas saídas. Voltemos, no entanto, para nosso tema: quais os caminhos teóricos para compreender a relação entre Democracia e Instituições no Brasil? Para radicalizar a problematização de tudo o que apontamos – esta saída fácil e, hoje, aparentemente natural que é a do pós-positivismo –, gostaria de propor um brevíssimo estudo de caso que colocará em xeque tudo o que apreendemos até aqui. Não me parece coerente responder a essa questão sem procurar na prática judiciária o ponto mais ou menos obscuro em que essas teorias morais terminam por recair em um decisionismo digno da defesa apaixonadamente schmittiana do estado de exceção.
         Qual o sentido de nos perguntarmos hoje sobre a indeterminação entre Estado de Direito e estado de exceção, zonas normativas e de anomia? Especialmente quando o pós-positivismo – uma vez ressurgido no cenário do debate neoconstitucionalista – parece, enfim, ter superado metodologicamente as doutrinas jusnaturalistas (imprecisas demais), as positivistas (formais demais), e as decisionistas (sumamente arbitrárias)? Em que ponto a sombra da exceção ainda nos tocaria? Temos os valores, os princípios, arrecadam-se nos tribunais boas intenções, elas estão nos frontispícios da literatura jurídica mais vendida, elas informam a pseudoimanência dos ideais do dia, povoam as bancas de jornal, talvez tenham aparecido até mesmo nas questões do último exame nacional da Ordem dos Advogados do Brasil...
         Que tenhamos sido enfim despertados para as continuidades entre Estado de Direito e estado de exceção, não significa que tenhamos compreendido suas consequências e suas distensões radicalmente práticas. O que parece mais paradoxal é que o Brasil, mesmo aí, encontra-se na vanguarda da produção de decisões que elogiam o estado de exceção no interior de instituições democráticas.
Exemplarmente, refiro-me ao relatório de Eros Grau, ex-Ministro da Corte Constitucional brasileira, que, na análise da ADI 2240, repetia argumentos presentes em um texto por meio do qual ele próprio apresentara a tradução brasileira de Teologia Política, de Carl Schmitt. Na ocasião de seu relatório, afirmava categoricamente que “Ao Supremo Tribunal Federal incumbe decidir regulando também [...] situações de exceção. Não se afasta do ordenamento, ao fazê-lo, eis que aplica a norma à exceção desaplicando-a, isto é, retirando-a da exceção.” A decisão, datada de 2006 – não por acaso, o mesmo ano da publicação da edição brasileira de Teologia Política –, atribui categoricamente ao Supremo Tribunal Federal competência para decidir sobre a exceção, para suspender a ordem Constitucional como um todo. Não bastasse, idêntico argumento fora repetido, nos mesmos termos, ainda outras sete vezes no Tribunal Constitucional, e em casos relatados por outros Ministros, todos referendados pelo Pleno.
É claro que a interpretação moral constitucional do STF não se resume, e não poderia resumir-se, a esses tristes exemplares em que a indeterminação entre Estado de Direito e estado de exceção se torna visível. Nos últimos anos, decidiram-se questões vitais, e de forma bastante progressista, como as questões envolvendo a pesquisa com células-tronco, união civil de pessoas do mesmo sexo, a autorização para o aborto de fetos anencefálicos, a confirmação da constitucionalidade das cotas raciais nas universidades  etc. Isso, porém, não serve de excusa para decisões que, para dizer o mínimo, chamaremos de conservadoras, como foi o caso da ADPF 153 (a chamada “revisão” da lei de anistia), ou a liminar que, permitindo a continuidade das obras da usina de Belo Monte, autorizou o genocídio indígena e o ecocídio em terras paraenses, por exemplo.
                  
         5. A moral da aporia; a aporia da moral. Na literatura latino-americana, ninguém melhor do que Jorge Luis Borges compreendeu a natureza do fenômeno do fascismo. Em um dentre os que podem ser considerados os grandes textos de O Aleph (livro de Borges, que tem por título o nome da primeira letra do alfabeto hebraico), de 1949, Deutsches requiem narra a história do condenado Otto Dietrich Zur Linde:

Meu nome é Otto Dietrich zur Linde. Um de meus antepassados, Christoph zur Linde, morreu na carga de cavalaria que decidiu a vitória de Zorndorf. Meu bisavô materno, Ulrich Forkel, foi assassinado na floresta de Marchenoir por franco-atiradores franceses, nos últimos dias de 1870; o capitão Dietrich zur Linde, meu pai, distinguiu-se no cerco de Namur, em 1914, e, dois anos depois, na travessia do Danúbio. Quanto a mim, serei fuzilado por tortura e assassinato. O tribunal procedeu com retidão; desde o princípio, eu me declarei culpado. Amanhã, quando o relógio da prisão der as nove horas, estarei morto; é natural que pense em meus antepassados, já que tão perto estou de sua sombra, já que de alguma forma sou eles.
Durante o julgamento (que por sorte durou pouco) não falei; justificar-me, então, teria perturbado o veredicto e parecido covardia. Agora as coisas mudaram; nesta noite que precede minha execução, posso falar sem medo. Não pretendo ser perdoado, porque não sinto culpa, mas quero ser compreendido. Os que souberem ouvir-me, compreenderão a história da Alemanha e a futura história do mundo. Eu sei que casos como o meu, excepcionais e assombrosos agora, serão muito em breve triviais. Amanhã morrerei, mas sou um símbolo das gerações futuras.

[...].

Disseram que todos os homens nascem aristotélicos ou platônicos. Isso equivale a afirmar que não há debate de caráter abstrato que não seja um momento da polêmica de Aristóteles e Platão; através dos séculos e latitudes, mudam os nomes, os dialetos, os rostos, mas não os eternos antagonistas. Também a história dos povos registra uma continuidade secreta. Armínio, quando degolou num pântano as legiões de Varo, não se sabia precursor de um Império Alemão; Lutero, tradutor da Bíblia, não suspeitava que seu fim era forjar um povo que destruísse para sempre a Bíblia; Christoph zur Linde, que foi morto por uma bala moscovita em 1758, preparou de alguma forma as vitórias de 1914; Hitler acreditou lutar por um país, mas lutou por todos, até por aqueles que agrediu e detestou. Não importa que seu eu o ignorasse; seu sangue, sua vontade o sabiam. O mundo morria de judaísmo e dessa enfermidade do judaísmo que é a fé de Jesus; nós lhe ensinamos a violência e a fé da espada. Essa espada nos mata e somos comparáveis ao feiticeiro que tece um labirinto e que se vê forçado a errar nele até o fim de seus dias, ou a David, que julga um desconhecido e o condena à morte e ouve depois a revelação: "Tu és aquele homem". Muitas coisas há que destruir para construir a nova ordem; agora sabemos que a Alemanha era uma dessas coisas. Demos algo mais que nossa vida, demos a sorte de nosso querido país. Que outros maldigam e outros chorem; eu me regozijo de que nosso dom seja orbicular e perfeito.
Uma época implacável pesa agora sobre o mundo. Nós a forjamos, nós que já somos sua vítima. Que importa que a Inglaterra seja o martelo e nós a bigorna? O importante é que mande a violência, não a servil timidez cristã. Se a vitória e a injustiça e a felicidade não são para a Alemanha, que sejam para outras nações. Que o céu exista, mesmo que nosso lugar seja o inferno.
Contemplo meu rosto no espelho para saber quem sou, para saber como me portarei dentro de algumas horas, quando me defrontar com o fim. Minha carne pode ter medo; eu, não. (Borges, 2009, p. 73-74 e p. 80-81).

        
         Para além dos muitos mal-entendidos que este poderoso texto borgiano gerou em sua biografia, ele possui o dom de dar-nos a compreender a natureza profunda dos fenômenos totalitários. Segundo Borges, o nazismo não passou de um fenômeno moral. Invertida a polaridade de uma moral cristã, piedosa e humanista, sobrevém, como sua contraface, uma moralidade da crueldade, que a personagem de Otto Dietrich Zur Linde não cessa de reivindicar: “O mundo morria de judaísmo e dessa enfermidade do judaísmo que é a fé de Jesus; nós lhe ensinamos a violência e a fé da espada.” (BORGES, 2009, p. 80); “Que importa que a Inglaterra seja o martelo e nós a bigorna? O importante é que mande a violência, não a servil timidez cristã. Se a vitória e a injustiça e a felicidade não são para a Alemanha, que sejam para outras nações. Que o céu exista, mesmo que nosso lugar seja o inferno.” (Idem, loc. cit.). A moral cristã e a ética da espada e da violência encontram seu ponto de fusão e indistinção – nada mais as separa de uma ordem de valores comum; o amor ao próximo e a produção fabril de sua morte já não parecem estar assim tão distantes nesse texto de Borges. Sua incômoda intuição nos permite questionar se a interpretação moral da Constituição não pode capturar-nos em sua própria armadilha.
         Se Schmitt foi suficientemente sagaz para precisar o ponto em que Estado de Direito e estado de exceção se indeterminam, penetram e articulam, hoje, temos de ser suficientemente humildes, ou rebeldes, para, diante de toda a moralia teórica messiância pós-positivista, perguntar com Agostinho Ramalho Marques “quem nos salvará da bondade dos bons?”.       
         Esses, me parecem ser, os não-caminhos, as aporias estratégicas, políticas e jurídicas com as quais todo aquele que deseja pensar os caminhos teóricos da relação entre instituições e democracia sob o ponto de vista da Teoria do Direito. A Teoria do Direito não passa de um aparelho de Estado, de um aparelho de captura, mas a Filosofia do Direito comporta a potência específica de uma máquina de guerra capazes de desestratificar as capturas do saber teórico e as estratégias de poder que as governam e consolidam; ela, sim, uma vez que se desprenda das tradições da soberania e do direito disciplinar, pode desempenhar, no campo jurídico, o papel anárquico e revolucionário da sociedade contra o Estado clastreana.
         Que me perdoem os pós-positivistas e suas cantigas para ninar ideologias, mas é preciso recusar-se a capturar a política apenas nos horizontes da hermenêutica – legado recente, simbólico, ambíguo e problemático da adoção à brasileira do standard miscível dos neoconstitucionalismo . A relação entre direito e política, como entre direito, poder e formas de vida, jamais pode ser reduzida – senão como fruto já da implantação de uma estratégia de poder – a uma questão hermenêutica. Muito pelo contrário, o que qualquer julgado de qualquer corte constitucional poderia nos mostrar é que a hermenêutica é que é uma questão política – e, sob todos os aspectos, uma questão profundamente política, na qual estão em jogo nossos modos de existência e nossas formas de vida. É preciso politizar a hermenêutica, antes de aderir a conceitos prontos e fechados de democracia que, em geral, nada mais fazem senão reproduzir uma ordem de valores que deve ser cartografada, recusada e denunciada como conservadora das formas de vida para o mercado e para a servidão voluntária. Eis o trabalho político que nos espera no campo da teoria e da filosofia do direito; e assim, talvez, no cerne desse trabalho político que se confunde com  a afirmação radical de nossa própria liberdade, a aporia deixe de representar o que etimologicamente significa – um não-caminho –, para tornar-se apenas a impenetrável e invisível trilha que não percorremos ainda...


*Comunicação realizada em 15.04.2013, aos alunos de graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito do Centro de Ensino Superior dos Campos Gerais (CESCAGE, Ponta Grossa).


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Moebius Strip II, 1963
M. C. Escher